達退休年齡后堅決不能再認定勞動(dòng)關(guān)系！高院詳解原因！| 勞動(dòng)法庫

人力資源社會(huì )保障部對十三屆全國人大二次會(huì )議第6979號建議的答復

人社建字〔2019〕37號

您提出的關(guān)于撤銷(xiāo)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條的建議收悉，現答復如下：

勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第二十一條的規定，主要考慮是：勞動(dòng)者達到法定退休年齡，不再符合勞動(dòng)法律法規規定的主體資格，即不具備建立勞動(dòng)關(guān)系的條件，勞動(dòng)合同自然終止。加之，2008年勞動(dòng)合同法施行后，大量用人單位反映，勞動(dòng)者已達到法定退休年齡而未享受基本養老保險待遇的情況很復雜。有的是用人單位依法為勞動(dòng)者繳納了社會(huì )保險費，但由于勞動(dòng)者累計繳費年限達不到規定年限，達到退休年齡時(shí)不能享受基本養老保險待遇。也有部分農民工因種種原因不愿意參加社會(huì )保險，而無(wú)法享受基本養老保險待遇的情況。還存在個(gè)別用人單位的高級管理人員即便達到法定退休年齡，也不辦理退休手續，領(lǐng)取基本養老保險待遇。如果用人單位不能與已達到法定退休年齡而未享受基本養老保險待遇的勞動(dòng)者終止勞動(dòng)合同，用人單位可能將不得不一直與該勞動(dòng)者保持勞動(dòng)關(guān)系，直到勞動(dòng)者死亡或用人單位注銷(xiāo)。這對用人單位有失公平。為此，根據勞動(dòng)合同法第四十四條第六項關(guān)于有“法律、行政法規規定的其他情形”勞動(dòng)合同終止的授權，2008年9月公布施行的勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第二十一條明確，勞動(dòng)者達到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。對超過(guò)法定退休年齡的勞動(dòng)者，愿意繼續工作的，用人單位與勞動(dòng)者的關(guān)系可以按勞務(wù)關(guān)系處理，依據民事法律關(guān)系調整雙方的權利義務(wù)。

但由于我國勞動(dòng)法律法規對勞動(dòng)者權益的保障是建立在勞動(dòng)關(guān)系的基礎上，司法實(shí)踐中，為保障超齡勞動(dòng)者的權益，特別是妥善解決職業(yè)傷害問(wèn)題，導致了對超過(guò)法定退休年齡但未享受基本養老保險待遇的勞動(dòng)者與用人單位之間的法律關(guān)系認定不一致的問(wèn)題。江蘇、廣東等地從保護勞動(dòng)者權益角度出發(fā)，結合本地實(shí)際，區別不同情況在勞動(dòng)爭議仲裁和司法實(shí)踐中對超齡勞動(dòng)者基本勞動(dòng)權益保護如工作時(shí)間、最低工資、勞動(dòng)保護等進(jìn)行了一定探索。我部也在積極與最高人民法院交換意見(jiàn)，擬對此問(wèn)題加強裁審銜接。為了更好地保障超齡勞動(dòng)者的權益，盡可能避免裁審銜接不暢問(wèn)題，我部《關(guān)于執行〈工傷保險條例〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（二）》明確，符合一定情形的超齡勞動(dòng)者，由用人單位承擔工傷保險責任，但未明確超齡勞動(dòng)者和用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系。

下一步，我們將加強對此問(wèn)題的研究，適時(shí)向立法機關(guān)提出完善勞動(dòng)合同法律制度的建議，以更好地保障超齡勞動(dòng)者的合法權益。同時(shí)，我部將按照十三屆全國人大常委會(huì )立法規劃的要求，對已納入第三類(lèi)需要繼續研究論證的“基本勞動(dòng)標準”立法項目開(kāi)展深入研究論證，積極推動(dòng)盡早出臺《勞動(dòng)基準法》，為難以納入現行勞動(dòng)保障法律法規調整的勞動(dòng)者的基本勞動(dòng)權益保障提供法律依據。

感謝您對人力資源和社會(huì )保障工作的理解和支持。 

人力資源社會(huì )保障部

2019年7月24日

人力資源社會(huì )保障部

對十二屆全國人大四次會(huì )議第4419號建議的答復

 人社建字〔2016〕69號

您提出的關(guān)于放寬家政服務(wù)人員年齡范圍的建議收悉，現答復如下：

 ......（此處有刪節）

雖然就業(yè)培訓政策沒(méi)有規定具體的年齡上限，但50歲以上女性家政服務(wù)員無(wú)法享受職業(yè)技能培訓、鑒定補貼等政策的情況確實(shí)存在，因為根據財政部、人社部印發(fā)的《就業(yè)補助資金管理暫行辦法》等規定，個(gè)人申領(lǐng)各類(lèi)補貼需提供的材料之一是《就業(yè)創(chuàng )業(yè)證》（或《就業(yè)失業(yè)登記證》），企業(yè)在職職工申領(lǐng)補貼需提供的材料之一是勞動(dòng)合同復印件。無(wú)論是《就業(yè)創(chuàng )業(yè)證》（或《就業(yè)失業(yè)登記證》）的領(lǐng)取，還是勞動(dòng)合同的簽訂，都要求勞動(dòng)者在法定勞動(dòng)年齡內，與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系。

我國現行退休年齡是企業(yè)職工男60周歲、女干部55周歲、女工人50周歲?！秳趧?dòng)合同法》第44條規定，勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養老保險待遇的，勞動(dòng)合同終止。《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第21條規定，勞動(dòng)者達到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。按照《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》，勞動(dòng)者只要達到法定退休年齡，無(wú)論其是否享受養老保險待遇，勞動(dòng)合同自然終止。女工人年滿(mǎn)50周歲仍繼續就業(yè)的，不屬勞動(dòng)關(guān)系，也就難以享受職業(yè)培訓和鑒定補貼。

下一步，我們擬就漸進(jìn)式延遲退休年齡的初步方案向社會(huì )公開(kāi)征求意見(jiàn)，并將根據社會(huì )各方意見(jiàn)作進(jìn)一步論證，使方案更加科學(xué)、更加穩妥、更加符合中國國情。同時(shí)，我們將建議有關(guān)部門(mén)對年滿(mǎn)50周歲、未享受養老保險待遇且仍繼續在家政服務(wù)業(yè)就業(yè)的女性勞動(dòng)者享受職業(yè)培訓、鑒定補貼問(wèn)題進(jìn)行深入研究，推動(dòng)該群體權益得到更好保障。

感謝您對人力資源和社會(huì )保障工作的理解和支持。

人力資源社會(huì )保障部

2016年8月11日

陳阿妹，女，1965年10月17日出生，系廣東某清潔公司員工，公司于2012年1月3日成立。

2015年10月17日，陳阿妹達到50周歲。2016年7月31日離職。

2016年8月8日，陳阿妹申請仲裁，要求確認2016年7月31日前和公司均存在勞動(dòng)關(guān)系并主張經(jīng)濟補償、二倍工資、養老金損失等訴求。

仲裁委于2016年8月12日以申請人達法定退休年齡為由決定不予受理。

陳阿妹不服，遂訴至一審法院。

法院作出一審判決：一、陳阿妹與公司自2012年1月3日起至2015年10月16日止期間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系；二、駁回陳阿妹的其他訴訟請求。

陳阿妹不服，向二審法院提起上訴。

二審判決：是否享受基本養老保險待遇系劃分勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的依據，陳阿妹達到50歲后未享受養老保險待遇，故仍屬勞動(dòng)關(guān)系

二審法院經(jīng)審理認為，陳阿妹主張雙方勞動(dòng)關(guān)系存續期間計算至2016年7月31日，公司則主張計算至2015年10月16日。雙方爭議焦點(diǎn)在于如何看待“達到法定退休年齡”和“依法享受基本養老保險待遇”作為終止勞動(dòng)合同依據的關(guān)系問(wèn)題。

《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十四條第一款第（二）項規定，勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養老保險待遇的，勞動(dòng)合同終止?？梢?jiàn)“勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受養老保險待遇”系終止勞動(dòng)關(guān)系的法定情形，只要滿(mǎn)足這一事實(shí)，勞動(dòng)關(guān)系自然終止。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(三)》第七條規定，已經(jīng)依法享受養老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議按勞務(wù)關(guān)系處理。上述規定亦可以印證，勞動(dòng)者是否開(kāi)始依法享受基本養老保險待遇系劃分勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的依據。

《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規定，勞動(dòng)者達到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。該規定是對《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十四條規定的補充，強調了“達到法定退休年齡”是勞動(dòng)者“依法享受基本養老保險待遇”的必備前提，即勞動(dòng)者達到法定退休年齡后依法享受基本養老保險待遇的，勞動(dòng)合同終止。至于法定退休年齡的認定，我國對于法定退休年齡基于不同的政策作出了差異性規定，根據勞動(dòng)者從事工作內容不同、勞動(dòng)能力狀況不同等可區分不同的法定退休年齡，故對于勞動(dòng)者個(gè)人是否已達法定退休年齡，應以相關(guān)行政機構的審核為準。在滿(mǎn)足有關(guān)行政機構對達到法定退休年齡做出確認（或追認）這一前置條件的情況下，用人單位才可以把勞動(dòng)者達到了法定退休年齡作為自然終止勞動(dòng)合同的依據。

在本案中，公司未依法為陳阿妹購買(mǎi)社會(huì )保險，陳阿妹于2015年10月17日達到50歲，陳阿妹沒(méi)有依法享受養老保險待遇，陳阿妹在2015年10月17日至2016年7月31日期間繼續向公司提供勞動(dòng)，公司也沒(méi)有提出解除勞動(dòng)合同，仍繼續向陳阿妹支付勞動(dòng)報酬。由于法律并沒(méi)有把“勞動(dòng)者雖未開(kāi)始依法享受基本養老保險待遇但達到法定退休年齡”單獨規定為自然終止勞動(dòng)合同的法定情形，故勞動(dòng)者在未依法享受基本養老保險待遇的情況下，勞動(dòng)合同雙方同意勞動(dòng)者繼續在用人單位工作的，并不違反勞動(dòng)關(guān)系成立要件的要求，從平衡保護勞資雙方的合法權益出發(fā)，應視為雙方繼續保持勞動(dòng)合同關(guān)系。

此外，公司沒(méi)有申請有關(guān)機構對陳阿妹已達法定退休年齡進(jìn)行審核，其單方僅因陳阿妹達到50歲，擅自認定陳阿妹達到法定退休年齡，進(jìn)而稱(chēng)雙方之后的用工關(guān)系為勞務(wù)關(guān)系的理由不充分，二審法院不予采納。因此，2015年10月17日至2016年7月31日期間，公司與陳阿妹之間的勞動(dòng)合同關(guān)系仍然存續。陳阿妹自2016年8月1日起停止向公司提供勞動(dòng)，雙方勞動(dòng)合同關(guān)系終止。一審法院對此認定不當，二審法院予以糾正。

綜上，二審法院對一審判決予以改判。

公司不服，向廣東高院申請再審。

高院判決：已達法定退休年齡繼續就業(yè)者與用人單位形成的是勞務(wù)關(guān)系，而非勞動(dòng)關(guān)系，無(wú)論其是否享受基本養老保險待遇

廣東高院認為，本案系勞動(dòng)爭議糾紛。根據雙方當事人的訴辯意見(jiàn)，本案現爭議焦點(diǎn)是：陳阿妹達到法定退休年齡，但未依法享受基本養老保險待遇，繼續在用人單位工作，是否屬勞動(dòng)關(guān)系。

本院認為，陳阿妹在達到退休年齡后所形成的用工關(guān)系應按勞務(wù)關(guān)系處理。分析如下：

在本案中，陳阿妹于2015年10月17日達到50歲，達到退休年齡。公司未依法為陳阿妹購買(mǎi)社會(huì )保險，陳阿妹沒(méi)有依法享受養老保險待遇，陳阿妹在達到退休年齡后，于2015年10月17日至2016年7月31日期間繼續向公司提供勞動(dòng)，公司也沒(méi)有提出解除勞動(dòng)合同，仍繼續向陳阿妹支付勞動(dòng)報酬。

《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》、《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ?strong style="padding: 0px; margin: 0px; max-width: 100%; box-sizing: border-box !important; overflow-wrap: break-word !important;">并沒(méi)有對“勞動(dòng)者雖未開(kāi)始依法享受基本養老保險待遇但達到法定退休年齡”，勞動(dòng)者繼續在用人單位工作的，其與用工單位之間屬于何種法律關(guān)系，即該情形是否屬于勞務(wù)關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行界定。司法實(shí)踐中，涉及已達退休年齡又未享受養老保險的勞動(dòng)者與用工單位之間法律關(guān)系的認定爭議也較大，出現裁判不一情況。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ返谄邨l規定：“單位與其招用的已經(jīng)依法享受養老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按照勞務(wù)關(guān)系處理?！?strong style="padding: 0px; margin: 0px; max-width: 100%; box-sizing: border-box !important; overflow-wrap: break-word !important;">能否該解釋第七條規定進(jìn)行反推、得出“勞動(dòng)者雖未開(kāi)始依法享受基本養老保險待遇但達到法定退休年齡”，勞動(dòng)者繼續在用人單位工作的，這種情況下雙方構成勞動(dòng)關(guān)系的結論？

對此，我們認為，要準確界定勞務(wù)關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系的界限，切忌脫離法律規定和客觀(guān)實(shí)際將勞動(dòng)關(guān)系泛化。

勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法調整的法律關(guān)系領(lǐng)域，對于勞動(dòng)關(guān)系的保護具有體系化、特定化的特征，涉及簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同、簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同以及解除合同補償金等諸多勞動(dòng)法律問(wèn)題，但不能將各類(lèi)社會(huì )用工關(guān)系全部納入勞動(dòng)法律關(guān)系保護，沖擊勞動(dòng)合同法的法定調整范圍，超出勞動(dòng)合同法對于社會(huì )糾紛的調整能力。

我國勞動(dòng)法律法規體系是一個(gè)由全國人大及其常委會(huì )頒布的法律、國務(wù)院行政法規以及各部門(mén)行政規章、地方規章等構成的完整法律體系。勞動(dòng)法律法規的實(shí)施，具有多項制度相互配套、體系化實(shí)施的特點(diǎn)。對于已達法定退休年齡人員能否建立勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)法以及勞動(dòng)合同法雖然均無(wú)明確規定，但是在勞動(dòng)法律法規的實(shí)施中，相關(guān)行政法規以及涉養老保險等規章制度，卻并未將已達法定退休年齡人員務(wù)工納入勞動(dòng)法律關(guān)系的保障范圍。

對于已達法定退休年齡人員務(wù)工糾紛作出司法裁判，不能與現行勞動(dòng)法律法規相沖突，沒(méi)有足夠理由也不能改變調整養老保險等勞動(dòng)保障關(guān)系的現行規章規定。如確立為勞動(dòng)關(guān)系，則由于已達退休年齡人員不符合我國關(guān)于繳納“五險一金”等相關(guān)規定的條件，用工單位將面臨司法裁判確立義務(wù)難以履行的困境，容易激化社會(huì )矛盾，對于法治規則的內部統一也產(chǎn)生沖擊。

司法裁判具有被動(dòng)性與自制性，司法權能具有有限性，司法不能超出自身中立裁判者的角色范圍，主動(dòng)調整社會(huì )糾紛，大范圍創(chuàng )制和改變政策，在現行勞動(dòng)法律法規及其具體實(shí)施規章等規范未賦予已達退休年齡勞動(dòng)者相應保護措施的前提下，司法直接做出勞動(dòng)關(guān)系認定，可能與相關(guān)制度發(fā)生沖突，不符合司法的固有職能特點(diǎn)。

根據《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十四條第（六）項規定，國務(wù)院有權以行政法規的形式對前五項情形之外的勞動(dòng)合同終止情形作出規定?！吨腥A人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》作為國務(wù)院頒布的行政法規，該條例第二十一條做出“勞動(dòng)者達到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止”的規定，系《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十四條第（六）項的授權，并不與《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》相抵觸。

根據國務(wù)院制定的《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規定，雙方勞動(dòng)關(guān)系應于達到退休年齡之日因法定事由而終止,并沒(méi)有加以“享受養老保險待遇”作為退休的前提條件。對于已達法定退休年齡人員，明確了勞動(dòng)合同終止，法律對構成勞動(dòng)關(guān)系并沒(méi)有把沒(méi)享受養老保險待遇的情形包括在內。

而且，從《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ返谄邨l的規定來(lái)看，已達退休年齡人員并享受了養老保險待遇或領(lǐng)取養老金的，從事務(wù)工應認定為勞務(wù)關(guān)系。在同樣性質(zhì)的用工單位，從事同種性質(zhì)的勞務(wù)，僅以是否已經(jīng)享受養老保險待遇或領(lǐng)取退休金為由，分別認定為勞務(wù)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系，不符合同類(lèi)事務(wù)同等處理的法律平等原則。

況且，如果作出區別對待，將使得用工單位更加傾向于招用已經(jīng)享受養老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，而未享受養老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員反而更難就業(yè)，與保護其合法權益的目的適得其反。

對已達退休年齡后參加務(wù)工，主要是通過(guò)一般民事法律尤其是合同法等法律法規進(jìn)行規范和保護。在整體上有利于在保護勞動(dòng)者權益的同時(shí)適當維護用工單位的正常用工秩序，有利于實(shí)現利益平衡，有助于勞動(dòng)者與用工單位之間關(guān)系的協(xié)調。

因此，從現行勞動(dòng)法律法規及其具體實(shí)施體系來(lái)看，應以認定為勞務(wù)關(guān)系為宜，如果確實(shí)需要延遲退休年齡，發(fā)揮老年勞動(dòng)者余熱，也應當通過(guò)修訂勞動(dòng)者退休年齡規定以及規定勞動(dòng)法律法規相關(guān)規范的準用等方式解決，而不宜由司法直接作出勞動(dòng)關(guān)系的認定并進(jìn)行全面調整。基于上述分析，本院認定對于已達法定退休年齡但沒(méi)有享受基本養老保險待遇的人，其繼續就業(yè)與用人單位形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。

綜上，已達法定退休年齡繼續就業(yè)者與用人單位形成的是勞務(wù)關(guān)系，而非勞動(dòng)關(guān)系，無(wú)論其是否享受基本養老保險待遇。

本案中，陳阿妹在達到退休年齡后，于2015年10月17日至2016年7月31日期間繼續向公司提供勞動(dòng)，陳阿妹雖然沒(méi)有依法享受養老保險待遇，但是，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。一審法院判決認定雙方勞動(dòng)關(guān)系存續期間為2012年1月3日至2015年10月16日正確，二審判決認定陳阿妹在達到退休年后仍然與公司存在勞動(dòng)關(guān)系至2016年7月31日是不當的，本院予以糾正。

最后，廣東高院判決撤銷(xiāo)二審判決，維持一審判決。

案號：廣東高院（2018）粵民再100號（為便于讀者閱讀，案情有精簡(jiǎn)）